CASSAZIONE CIVILE SEZIONI UNITE, SENTENZA DEL 30-12-2021 N. 41994

TRUFFA CONTRATTUALE (FIDEIUSSIONI OMNIBUS SCHEMA ABI NULLE / MANIPOLAZIONE EURIBOR 2005/2008)

La sentenza della Cassazione Civile Sezioni Unite del 30/12/2021 n. 41994 stabilisce dei principi di diritto in merito alle FIDEIUSSIONI redatte secondo lo schema ABI del 2003 che possono essere utilizzati per contestare in giudizio i valori dell’EURIBOR manipolati al rialzo da un cartello anticoncorrenziale nel periodo 2005-2008, manipolazione che aggrava la responsabilità penale per TRUFFA dei BANCARI latu sensu che hanno usato tali valori con l’illecito ex art. 821, comma 3, c.c. PRINCIPIO DI EQUITÀ del REGIME COMPOSTO.

In sintesi, la sentenza della Cassazione Civile Sezioni Unite del 30/12/2021 n. 41994 stabilisce: 1) che l’intesa vietata può essere fatta non necessariamente in forma contrattuale ma anche mediante atti unilaterali; 2) che si tratta di una nullità derivante dalla violazione di norme di ordine pubblico; 3) che la nullità si trasmette ai contratti a valle quando c’è una connessione; 4) che non è indispensabile che il contratto a valle sia posto in essere dallo stesso soggetto giuridico che ha posto in essere l’intesa “anticoncorrenziale” vietata.

Ulteriormente, la CASSAZIONE CIVILE, ORDINANZA DEL 13-12-2023 N. 34889, in merito ad un “contratto di LEASING FINANZIARIO dell’11.10.2006 e al successivo atto di variazione del 26.9.08“, si è pronunciata a favore della nullità del tasso del finanziamento definito sulla base dell’EURIBOR oggetto di manipolazione perché la decisione della Commissione Antitrust Europea – Direzione Generale della Concorrenza C(2013) 8512\1 in data 4.12.2013 nel caso AT39914 deve “considerarsi prova privilegiata (Cass. 31/08/2021, n. 23655; Cass. 05/07/2019, n. 18176; Cass. n. 13846 del 22/05/2019, n. 13846; Cass. 28/05/2014, n. 11904; Cass. 22/05/2013, n. 12551; Cass. 09/05/2012, n. 7039; Cass. 18/08/2011, n. 17362) a supporto della domanda volta alla declaratoria di nullità dei tassi “manipolati” ed alla rideterminazione degli interessi nel periodo coinvolto dalla manipolazione, a prescindere dal fatto che all’intesa illecita avesse o meno partecipato il BANCO BPM S.P.A., giacché raggiunta dal divieto di cui alla L. n. 287 del 1990, art. 2 è qualunque contratto o negozio a valle che costituisca applicazione delle intese illecite concluse a monte (Cass. 12/12/2017, n. 29810).”

In una simile ipotesi, posto che considerato che la nullità dell’intesa a monte si riverbera sul contratto stipulato a valle, la tutela accordata dall’ordinamento non può quindi limitarsi all’AZIONE RISARCITORIA come ha stabilito la CORTE D’APPELLO DI MILANO, SENTENZA DEL 20-09-2021 N. 2783, dovendosi invece riconoscere l’AZIONE DI RIPETIZIONE DI INDEBITO fondata sulla nullità della clausola del tasso corrispettivo del contratto medesimo come hanno stabilito anche il TRIBUNALE DI CHIETI, SENTENZA DEL 04-09-2019 N. 565, il TRIBUNALE DI CHIETI, SENTENZA DEL 24-03-2020 N. 216, il TRIBUNALE DI ANCONA, SENTENZA DEL 18-08-2020 N. 1056 e la CORTE D’APPELLO DI CAGLIARI, SENTENZA DEL 08-09-2022 N. 260.

Nel rinviare all’articolo IL MECCANISMO SECONDARIO DI ANATOCISMO NEI FINANZIAMENTI RATEALI DELL’EURIBOR NEL PERIODO SETTEMBRE 2005 – MAGGIO 2008, all’articolo l’EURIBOR: L’UNICA QUOTAZIONE UFFICIALE È QUELLA BASE 360 e all’articolo L’INCASSO AMPLIFICATO NEI FINANZIAMENTI RATEALI DI INTERESSI CORRISPETTIVI PER EFFETTO DI ARTIFICI CONTABILI TRUFFALDINI NEL REGIME COMPOSTO, la sanzione civile da utilizzare per calcolare gli interessi corrispettivi del mutuo relativi al periodo contestato deve essere valutata ex art. 1374 c.c. perché sussiste l’art. 127 del TUB.

Infatti, l’art. 127 del TUB, comma 4, nella versione in vigore dal 19/09/2010 al 17/12/2010, e comma 2,nelle versioni in vigore dal 18/12/2010 a oggi, stabilisce che “Le nullità previste dal presente titolo operano soltanto a vantaggio del cliente e possono essere rilevate d’ufficio dal giudice”: per conseguenza, la sussistenza di una nullità c.d. “di protezione” ex Titolo VI del TUB deve obbligare il giudice a decretare la tutela più vantaggiosa per il finanziato se la causa è stata introdotta dopo il 19/09/2010 indipendentemente dalla data di sottoscrizione del contratto perchè l’art. 127 del TUB, comma 4 o comma 2 è una norma di natura processuale e non sostanziale.

Inoltre, la sentenza della Cassazione Civile Sezioni Unite del 13/09/2005 n. 18128, alla luce di una rilettura degli istituti codistici in senso conformativo ai precetti superiori della Carta Costituzionale, ha ammesso una potestà di controllo e d’intervento del giudice all’interno della convenzione attraverso il combinato disposto dell’art. 2 della Costituzione, che sancisce il DOVERE DI SOLIDARIETÀ NEI RAPPORTI INTERSOGGETTIVI, e le norme codicistiche che impongono il comportamento contrattuale secondo BUONA FEDE (artt. 1175, 1337, 1366, 1375 c.c.). Per conseguenza, i principi generali dell’ordinamento giuridico di RAGIONEVOLEZZA e di PROPORZIONALITÀ penetrano nel sistema pattizio attraverso l’EQUITÀ ex art 1374 c.c. nel suo ruolo integrativo rispetto all’autonomia privata: qualsiasi pregiudizio, anche di carattere patrimoniale, deve essere valutato in quest’ottica costituzionalmente orientata. Inoltre, il comma 2, lettera e) dell’art. 2 del Codice del Consumo (CdC) rubricato “Diritto dei Consumatori” certifica la rilevanza dell’EQUITÀ sia nella fase genetica del contratto che nella fase della sua esecuzione: si legge che “2. Ai consumatori ed agli utenti sono riconosciuti come fondamentali i diritti: … (…) … e) alla correttezza, alla trasparenza ed all’EQUITÀ nei rapporti contrattuali; … (…) …”.

Dato che NULLA si legge nel Comunicato Stampa del 04/12/2013 rubricato “Antitrust: la Commissione Europea infligge a banche euro 1,71 miliardi per la partecipazione a cartelli nel settore dei derivati sui tassi di interesse” circa gli effetti reali sui valori dell’EURIBOR di questa manipolazione al rialzo delle banche coinvolte, se ex art. 1349 c.c. la manifesta INIQUITÀ dei valori del tasso medio interbancario nel periodo del cartello è inequivocabile perché l’aggiotaggio al rialzo è stato sanzionato con delle multe salatissime, con queste limitate informazioni sussiste la necessità di individuare il valore di un determinato parametro di uno specifico soggetto terzo da aggiungere al valore dello SPREAD per precisare il TASSO ANNUO da utilizzare con il lecito PRINCIPIO DI EQUITÀ del REGIME SEMPLICE per calcolare il valore della rata . Infatti, dato che i valori delle quotazioni giornaliere dell’EURIBOR BASE 360 sulle diverse durate del periodo tra settembre 2005 e maggio 2008 non possono essere utilizzate perché manipolate, vi è l’esigenza di individuare ex art. 1374 c.c. un parametro equo in sostituzione di quello che gli intermediari hanno utilizzato con l’illecito PRINCIPIO DI EQUITÀ del REGIME COMPOSTO generando l’incasso di ulteriori INTERESSI CORRISPETTIVI truffaldini.

Per trovare un parametro sostitutivo equo occorre considerare sia che i valori giornalieri dell’EURIBOR BASE 360 sono i tassi medi prevalenti sul mercato interbancario europeo delle riserve delle banche negoziate con maturità da una settimana a 12 mesi sia che la Banca Centrale Europea (BCE) influenza con la propria politica monetaria questi specifici tassi. Infatti, la BCE interviene sul mercato della liquidità sia attraverso le cosiddette operazioni di mercato aperto sia con la definizione di alcuni tassi di riferimento che la stessa Banca Centrale Europea applica ad alcune specifiche operazioni in cui ha come controparte le banche, cioè le STANDING FACILITIES.

Il primo tasso ufficiale di riferimento è il Deposit Facility (DF) o tasso di deposito overnight. Esso si applica ai depositi delle banche di riserve (non obbligatorie) presso la Banca Centrale, cioè si usa per depositi overnight degli eccessi di liquidità giornaliera. Queste operazioni sono attivabili su iniziativa degli intermediari. Il secondo tasso ufficiale di riferimento è il Marginal Lending Facility (MLF) o tasso di finanziamento marginale overnight. Esso si applica ai prestiti overnight della BCE, operazioni attivabili su iniziativa degli intermediari a fronte di idonee garanzie sotto forma di titoli quando gli stessi sono in deficit di liquidità giornaliera. Questi due tassi delle STANDING FACILITIES, in condizioni normali, costituiscono i limiti massimo e minimo (c.d. corridoio) per il tasso di interesse overnight: quest’ultimo costituisce il principale strumento per il controllo della liquidità monetaria dell’area dell’euro. Il tasso interbancario necessariamente oscilla entro questo corridoio poiché, nel caso in cui il Deposit Facility (DF) fosse superiore all’interbancario nessuna banca avrebbe convenienza ad offrire le proprie riserve in eccedenza sul mercato, mentre nel caso i cui il Marginal Lending Facility (MLF) fosse inferiore all’interbancario, nessuna banca avrebbe interesse a prendere a prestito riserve sul mercato e si rivolgerebbe immediatamente alla BCE. Infine, la Banca Centrale Europea determina il Main Refinancing Operations (MRO) o tasso di rifinanziamento principale. Esso si applica alle operazioni di rifinanziamento principale, cioè a quelle operazioni di mercato aperto che si configurano mediante uno scambio “pronti contro termine” attraverso le quali le banche ottengono la liquidità dalla BCE con frequenza settimanale e scadenza normalmente a una settimana. Il suo valore segnala al mercato l’orientamento di politica monetaria in quanto indica le condizioni alle quali l’Istituto Centrale è disposto a effettuare transazioni con il mercato. Infatti, questo indice costituisce un importante segnale relativo al tasso desiderato dalla BCE per la gestione dell’offerta di riserve ed è manovrato dalla Banca Centrale allo scopo di evitare eccessivi scostamenti del tasso interbancario overnight dal tasso di rifinanziamento principale. In altre parole, la BCE influenza il tasso interbancario overnight e le aspettative su di esso attraverso il tasso di rifinanziamento principale.

Alla luce di queste considerazioni, il parametro equo ex artt. 1349 e 1374 c.c. da utilizzare in sostituzione dei valori delle quotazioni giornaliere dell’EURIBOR BASE 360 sulle diverse durate per il periodo tra settembre 2005 e maggio 2008 è il Main Refinancing Operations (MRO). Questo tasso deve essere usato sia nel caso che l’MRO sia evidenziato espressamente nel contratto come alternativa al valore dell’EURIBOR se quest’ultimo per qualsiasi motivo non sia più quotato, sia nel caso che l’MRO non sia previsto espressamente nel regolamento contrattuale perché nello stesso non c’è nessuna alternativa, sia nel caso di sostituzione di un altro parametro collegato a questi dati manipolati.

L’equità del Main Refinancing Operations (MRO) è evidente perché è un tasso ufficiale della Banca Centrale Europea e, quindi, non manipolabile dalle banche, è strettamente collegato all’EURIBOR e spesso è utilizzato dagli intermediari come parametro principale da aggiungere al valore dello SPREAD per precisare il TASSO ANNUO come dà indicazioni espresse della Banca d’Italia nell’ottica della “Trasparenza & Correttezza” contrattuale negli anni 2008, 2009 e 2015 [vedere NOTA 1].

In definitiva, dato che il giudice è obbligato ex art. 127 del TUB a decretare la tutela più vantaggiosa per il finanziato se la causa è stata introdotta dopo il 19/09/2010 indipendentemente dalla data di sottoscrizione del contratto, lo stesso dovrà verificare effettivamente i conteggi scegliendo se applicare il TASSO LEGALE VIGENTE tempo per tempo vigente ex art. 1284 c.c. oppure il tasso MRO in sostituzione.

Ovviamente, per i conteggi, deve essere utilizzato il PRINCIPIO DI EQUITÀ del REGIME SEMPLICE con la ponderazione dei periodi rateali dell’ANNO CIVILE “CORRETTO” ex artt. 821, comma 3, e 1374 c.c. allo scopo di individuare il valore della rata nei finanziamenti a TASSO VARIABILE utilizzando il DEBITO RESIDUO equo della modalità del PDA LINEARE “NUOVO AD OGNI RATA”.

Quanto alla responsabilità penale per TRUFFA dei BANCARI latu sensu per aver usato con l’illecito PRINCIPIO DI EQUITÀ del REGIME COMPOSTO i valori dell’EURIBOR manipolati al rialzo da un cartello anticoncorrenziale nel periodo 2005-2008, l’intensità della VOLONTÀ DOLOSA si aggrava certamente per le persone colpevoli delle banche sicuramente coinvolte nell’aggiotaggio (Barclays, Deutsche Bank, RBS e Société Générale) e probabilmente implicate (Crédit Agricole, HSBC e JP Morgan) perché il loro operare è strettamente collegato all’incasso di ulteriori INTERESSI EFFETTIVI CORRISPETTIVI truffaldini. Invece, il dolo intenzionale della TRUFFA dei BANCARI latu sensu degli intermediari non coinvolti direttamente nel cartello anticoncorrenziale non si intensifica per l’utilizzo dei valori dell’EURIBOR manipolati al rialzo solo nel caso che questi soggetti provano di essere all’oscuro dell’aggiotaggio. Ovviamente, dato che sussiste la colpevolezza di aver usato l’illecito PRINCIPIO DI EQUITÀ del REGIME COMPOSTO, il quantitativo della TRUFFA CONSUMATA che si amplifica per aver beneficiato di un comportamento criminoso altrui, configura il reato di RICETTAZIONE ex art. 648 c.p..

[NOTA 1] La trasparenza del Main Refinancing Operations (MRO) è stata certificata dalle Disposizioni di Vigilanza del 30 dicembre 2008. Mutui ipotecari per l’acquisto dell’abitazione principale. Disposizioni di trasparenza ai sensi del d.l. n. 185/2008 pubblicate in G.U n. 14 del 19/01/2009 dove si legge: “Secondo quanto previsto dall’articolo 2, comma 5 del decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, recante “Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale”, in corso di conversione (d’ora in avanti, il “decreto legge”), a partire dal 1° gennaio 2009, le banche che offrono mutui garantiti da ipoteca per l’acquisto dell’abitazione principale (d’ora in avanti, “mutui”) sono tenute ad assicurare alla clientela la possibilità di stipulare tali contratti a un tasso variabile indicizzato al tasso sulle operazioni di rifinanziamento principale della Banca Centrale Europea. Il tasso complessivo applicato in tali contratti deve essere in linea con quello praticato per le altre forme di indicizzazione offerte. Alla Banca d’Italia è affidato il compito di dettare disposizioni volte ad assicurare adeguata pubblicità e trasparenza all’offerta di tali contratti e alle relative condizioni. In relazione a ciò, le banche che offrono mutui sono tenute a predisporre, con riferimento al nuovo contratto indicato in premessa e a decorrere dal 1° gennaio 2009, la documentazione di trasparenza in conformità alle vigenti disposizioni in materia (Titolo VI del Testo unico bancario; sezione IV-bis del Titolo III, parte III del Codice del consumo; deliberazione del CICR 4 marzo 2003; Istruzioni di vigilanza per le banche, Titolo X, Capitolo 1)”. Non solo, la nota (1) nel paragrafo “3. Fogli informativi e Foglio comparativo dei mutui” sia del Provvedimento B.I. del 29 luglio 2009 in vigore dal 01/01/2010 al 30/09/2015 che del Provvedimento B.I. del 15 luglio 2015 in vigore dal 01/10/2015 al 31/10/2016 prevede che “Tra i mutui della specie si richiamano, in particolare, quelli a TASSO VARIABILE indicizzato al tasso sulle operazioni di rifinanziamento principale della Banca centrale europea, che gli intermediari sono tenuti a offrire alla clientela ai sensi del decreto legge n. 185/2008 convertito, con modificazioni, con legge n. 2/2009”;